Подршка наметнутом неправу

Овакав раскорак у перцепцији уставно-правих органа, као и самом тумачењу Устава БиХ, тешко може све три стране у БиХ једнако мотивисати да спорове рјешавају искључиво кроз домаће институције.

"Када сукоб између правде и правне сигурности достигне неподношљиву мјеру, неправедни закон мора уступити мјесто правди" (Густав Радбрух)

Чули смо саопштење Уставног суда Босне и Херцеговине (УС БиХ) о одбацивању/одбијању приједлога за оцјену уставности наметнутог чл. 203а КЗ БиХ, који је "одлуком" наметнуо већ отишли госп. Шмит. Ако значајан дио политичких актера у БиХ вјерује да ће међународни фактор на крају пресудити у њихову корист, па и са нелегитимним страним држављанином, зашто би Уставни суд правио болне компромисе називајући предметну ствар правим именом – да је ријеч о неправу, а тиме и неуставности ин флагранти.  Као што је још прије 20 година учинио у другом предмету поводом заштите права на рад, својом одлуком од 08.07.2006. године доводећи у питање акте о смјени јавних званичника тадашњег високог представника и то легитимног.

Свемогући арбитар умјесто договора изабраних политичких представника

Са становишта теорије федерализма и консоцијацијске демократије, потврђене у федералним државама каква је и БиХ,  дугорочна стабилност обично настаје тек када све кључне националне заједнице закључе да ниједан спољашњи арбитар неће трајно ријешити спор умјесто њих и да је компромис право рјешење, а било какав  сукоб неразуман. Нажалост, овом својом одлуком Уставни суд потврђује да је након 30 година не само високи представник у БиХ потврђен од стране СБ УН, већ и нелегитимни страни држављанин умјесто неутрални гарант Дејтона и/или политички актер, сада и законодавац и то кривично-правни. Овакав раскорак у перцепцији уставно-правих органа, као и самом тумачењу Устава БиХ, потпуно мимо његове садржине, тешко може све три стране у БиХ једнако мотивисати да спорове рјешавају искључиво кроз домаће институције. Што би ваљда било нормално. Овакво промовисање протектора као "коначног арбитра", изван домаћег политичко-правног система конституисаног Уставом БиХ, мотивише дио политичких актера да никад не напуштају стратегију ослањања на тог арбитра умјесто на међусобни договор изабраних представника три народа и два ентитета.

Правно неутемељено уставотворство и према упоредној пракси

У правној теорији постоји појам јudicial constitutional lawmaking – уставотворство кроз судску праксу. То није непознато. Тако су Врховни суд САД, Савезни уставни суд Њемачке, Врховни суд Канаде и др.  развијали људска права укључујући процесна права и уставне принципе који су афирмисали владавину права. Али уставне, односно државне и федералне  надлежности никада нису диране без уставних амандмана, како очигледно поступа УС БиХ, не само у овој одлуци. Додуше и у неуставном формат/кворуму. Човјек би помислио да није могуће да политика до ове мјере може унаказити, па и обесмислити право.
У предмету по апелацији предсједника Милорада Додика, након осуде у Суду БиХ, Уставни суд БиХ  је већ заузео став да је одлуком наметнути члан 203а КЗ БиХ, уз "помоћ" антифашистичког говора апеланта на Козари одржаног 02.07.2023. године,  довољно доступан и предвидив као кривична норма за потребе оцјене уставних права апеланта  у конкретном случају. У тој одлуци УС БиХ АП-3722/25 је изричито наглашено да Суд тада није одлучивао о апстрактној уставности те норме. 
Зато би било поштено, трагом озбиљних уставноправних питања у приједлогу посланика из Републике Српске за оцјену уставности, да Уставни суд БиХ у својој одлуци да одговор (1) да ли високи представник (да занемаримо  да је госп. Кристијан Шмит био илегалан и непотврђен у СБ УН), који није уставна институција предвиђена Уставом БиХ (Анексом IV), може бити непосредни извор кривичноправне обавезе грађана; (2) да ли је у складу с начелом законитости (nullum crimen sine lege) да кривично дјело буде везано за неизвршавање одлука субјекта који није законодавац предвиђен Уставом БиХ; (3) да ли бонска овлаштења, никад објављена у службеним гласилима у БиХ, могу бити правни основ за стварање нових кривичних дјела и (4) да ли је такво рјешење у складу с начелом подјеле власти и демократским легитимитетом?
Примарно питање није да ли је садржај члана 203а КЗ БиХ разуман или неразуман, и штити ли "легитимне правне вриједности", него ко је имао уставно овлаштење да га донесе и на основу које одредбе Устава БиХ? Хоћемо ли у образложењу добити одговор на ово једноставно питање? Дабогда! Ту не може помоћи ни досадашње еволутивно (динамичко) и телеолошко тумачење Устава уз евидентно занемаривање граматичке/језичке садржине Устава БиХ.  

Како изградити повјерење јавности у правосуђе?

Тиме се отвара суштинско питање односа уставних судија према истини, правди и одговорности, а не само формалној оцјени уставности чл. 203а КЗ БиХ. Повјерење јавности и кредибилитет одлука не произилазе сами по себи из формалног ауторитета већ из интелектуалног поштења, стварне независности и непристрасности у пресуђивању, за шта је понекад потребна и одлучност и храброст. Свакако и поштовања према праву као цивилизацијској тековини, односно лојалности самој идеји владавине права. 
Да ли је у овом случају изостала свијест да правни поредак мора бити изнад тренутних правних и ванправних интереса појединаца и група или очекивања јавности? Ове или оне?  Је ли изостала практична мудрост (фронесис) или народски речено разборитост. Јесу ли одвојене емоције од чињеничних и правних аргумента, а лични однос судија на дистанци од иоле објективне правне анализе.

Да ли је наведено разлогом константно растуће тенденције непоштовања судских одлука?  

Можемо ли у највишој судској инстанци имати правне стручњаке који су спремни да једнако примијене правна начела када им иду у корист и када им не иду у корист (не у материјалном смислу, једноставно и кад им "нису по вољи"). Ово је вјероватно најтежи тест стварног судијског интегритета. Многи бране начело законитости док их штити, а напуштају га када им постане препрека из политичких, идеолошких, националних или других разлога. Или пуког изостанка професионалне храбрости. Прави интегритет се види управо у неповољним ситуацијама које су у опозицији с још  вјероватним већинским наративом у БиХ да је у тутору/протектору, у подаништву, "у странцу спас". И краткорочна и дугорочна је заблуда да се тако брани државност БиХ и њена сувереност.

Умјесто слободе и суверености брани се подаништво

Без идеализирања, било би лијепо у судовима видјети што више судија чијем се правном мишљењу вјерује чак и онда када се с њим не слажемо. Кредибилитет који је нужан за повјерење јавности не настаје из функције, титуле, хијерархијске позиције, строгоће или медијске присутности, већ када се уочи образац стручаности, досљедности,  да се судски став не прилагођава ставу наручиоца ("увијек смо у суду слиједили став ОХР", давно је написао  један страни судија УС БиХ), да се не промовише  оно што је тренутно популарно него оно што се сматра правно утемељеним. У судству није највећа професионална валута само знање које се може научити. Највећа валута је репутација да се мишљење не може „купити”. С овим у вези и данас је актуелна римска мисао да прије него што буде врстан правник, човјек мора имати карактер. Слобода се његује и по потреби брани, и никад не предаје другом у руке. Бити законодавцем је уставна и само уставна благодет и ово се право не може произвољно крчмити ни у једној озбиљној држави.

Очигледно неправо као инструмент наводног права

Зато је ова уставносудска промоција очигледно нелегитимног страног држављанина као уставног законодавца, мимо икаквог основа у Уставу БиХ и мировном споразуму, потврда познате Аристотелове максиме да је "Највећа неправда када се правда користи као средство неправде."
У овом случају се чак не ради ни о формалној примјени правила, једноставно ријеч је о изостанку аргумената који бар симулирају правну врлину. Ово је само блијед и безличан покушај да се флагрантно неправо прикаже правом. Примјер који би Монтескје вјероватно сматрао тиранијом која се врши под окриљем наводног закона, у  име квази – права. И  правде умишљене у глави појединаца који би да замијене вољу народа по сваку цијену, а владавина права камен у ципели.
За разумјети је да право "не смије стајати у мјесту", али умјешност тумачења права има правне границе у уставном тексту. Не пледирамо ни остваривање права "таман свијет пропао", али у овом случају у погледу чл. 203а КЗ БиХ једноставно није била ријеч о "закону" уопште, тиме ни о праву, а онда се није ни могла потврдити уставност. Филозофи права су давно констатовали да правник који изгуби везу с добрим и правичним остаје и даље стручњак за прописе. Али правник који сачува ту везу постаје чувар/витез уставно-правног поретка. Зато је прилика подсјетити на (за ову прилику адаптирану) Линколнову мисао која би гласила: Одлучите да будете поштени - ако не можете бити поштен судија, будите поштен човјек - ако не можете бити обоје, одустаните од судовања.

Пратите нас на нашој Фејсбук и Инстаграм страници и X налогу.